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颜筱赟 @ 2007-11-02 12:37

 

中华人民共和国劳动合同法(解读版)

2007629第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)

    目 录

    第一章 总 则

    第二章 劳动合同的订立

    第三章 劳动合同的履行和变更

    第四章 劳动合同的解除和终止

    第五章 特别规定

    第一节 集体合同

    第二节 劳务派遣

    第三节 非全日制用工

    第六章 监督检查

    第七章 法律责任

第八章        附 则

 

 

注:黑色字体为劳动合同法条文

红色字体为法条解读

蓝色字体为结合公司实际情况的解析

 

 

    第一章 总 则

    第一条 为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。

劳动合同法是一部社会法,劳动合同立法应着眼于解决现实劳动关系中用人单位不签订劳动合同、拖欠工资、劳动合同短期化等诸多侵害劳动者利益的问题。所以从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发,立法还是定位于向劳动者倾斜。立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益,并不是说保护劳资双方的合法权益,理论依据就是用人单位本身就强势,劳动者本身就是弱势,一开始双方地位就不平衡,保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相对平衡。

    第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。

本条增加了一个用工主体,即民办非企业单位,且规定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行(法律、行政法规或者国务院另有规定的,从其规定)。考虑到劳动合同法是规范用人单位与劳动者之间订立劳动合同的法律规范,对一些不规范的用工,本法并未涉及,所以对家庭雇工、兼职人员、返聘的离退休人员等未作规定。

    第三条 订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则是合同的基本原则,任何合同概莫能外。

    第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

    用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

    在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

此条对用人单位影响深远,规章制度需与工会或者职工代表平等协商确定,如劳资双方陷入僵局不能达成协议,规章制度将难以实施,会给用人单位的管理工作带来很大困难。

规章制度是劳动合同的一部分,要让劳动者遵守执行,应当让劳动者知道。因此,本条规定,直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示,或者告知劳动者。关于告知的方式有很多种,实践中,有的用人单位是在企业的告示栏张贴告示;有的用人单位是把规章制度作为劳动合同的附件发给劳动者;有的用人单位是向每个劳动者发放员工手册。无论哪种方式,只要让劳动者知道就可以。

【解析】公司从200811日起,对于制定、修改雇员手册或者直接涉及劳动者切身利益的规章制度、重大事项时,应当经雇员(职工)代表大会或者全体雇员讨论,提出方案和意见,与工会或者雇员(职工)代表平等协商确定。

第五条  县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系三方机制,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

三方协商机制,实际上是一种平等对话的机制。政府、企业组织和工会组织三方的职能互相不能替代,各有侧重点,三方相互独立,没有隶属关系,切实代表基层组织和会员的利益。根据工会法和本法的规定,三方机制解决的是劳动关系方面的重大问题,如劳动就业、劳动报酬、社会保险、职业培训、劳动争议、劳动安全卫生、工作时间和休息休假、集体合同和劳动合同等。但是此条规定在实践中基本上流于形式。

第六条  工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,并与用人单位建立集体协商机制,维护劳动者的合法权益。

根据工会法,帮助、指导劳动者与用人单位订立和履行劳动合同,是工会一项具体的职责。这里的工会包括各级总工会和基层工会组织。集体协商的内容包括职工的民主管理;签订集体合同和监督集体合同的履行;涉及职工权利的规章制度的制定、修改;企业职工的劳动报酬、工作时间和休息休假、保险福利、劳动安全卫生、女职工和未成年工的特殊保护、职工培训及职工文化体育生活;劳动争议的预防和处理以及双方认为需要协商的其他事项。企业工会与用人单位建立集体协商机制,定期或不定期地就上述事项进行平等协商,经协商达成一致意见的,工会一方应当向职工传达,要求职工遵守执行;企业方也应当按照协商结果执行。但在实践中此条也是一个形式条款。

    第二章 劳动合同的订立

    第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

职工名册一般包括劳动者的姓名、性别、民族、出生年月、文化程度、政治面貌、职务、级别等内容。建立职工名册,对于用工管理、解决劳动争议、统计就业率和失业率等都有着很大帮助,同时也便于劳动行政部门行使劳动监察职责。

要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难,难以证明双方劳动关系的存续情况,有这个规定,发生纠纷时用人单位的举证义务更加明显。

【解析】完善并由专人管理公司的雇员台帐,定期核查。劳动合同应在入职一个月内完成。陆上雇员情况尚能较好控制,海上雇员的合同签订必须制定相应应急方案,如:增强雇员主管的积极协助作用,在劳动合同中约定传真件合法有效,获得客户的有力支持,在公司管理制度中规定雇员倒班必须先到公司报到,以便于雇员管理,增进与雇员的感情和交流。

    第八条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。

用人单位告知给劳动者的内容是法定的并且无条件的,无论劳动者是否提出知悉要求,用人单位都应当主动将上述情况如实向劳动者说明。除此以外,对于劳动者要求了解的其他情况,如用人单位相关的规章制度,包括用人单位内部的各种劳动纪律、规定、考勤制度、休假制度、请假制度、处罚制度以及企业内已经签订的集体合同等,用人单位都应当进行详细的说明。

劳动者的告知义务是附条件的,只有在用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况时,劳动者才有如实说明的义务。一般来说,劳动者与劳动合同直接相关的基本情况包括健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人情况,如家庭住址、主要家庭成员构成等。用人单位不能为了解情况而侵害劳动者的隐私,这样的做法还有可能构成对劳动者的就业歧视。

用人单位与劳动者双方都应当如实告知另一方真实的情况,不能欺骗。如果一方向另一方提供虚假信息,将有可能导致劳动合同的无效。如:劳动者向用人单位提供虚假学历证明;用人单位未如实告知工作岗位存在患职业病的可能等,都属于本法规定的采取欺诈的手段订立的劳动合同,该劳动合同无效。

告知义务很重要,隐瞒真实情况将影响到合同的效力,但与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答。告知应当以一种合理并且适当的方式进行,要求能够让对方及时知道和了解。

【解析】在招聘过程中,除向应聘者介绍工作岗位的主要内容、劳动报酬外,还应重点强调工作条件、地点、职业危害、安全生产状况等,因为石油行业里的很多工种属于高危工种,不能因为担心应聘者接受不了某些真实的信息而有所隐瞒。用人单位的告知义务是法定义务,无需劳动者咨询而应主动告知。如果负责招聘的同事把握不好相关的信息,有责任向客户了解清楚。当然,我们可以在服务协议中约定,客户与我们同样承担法定告知义务,否则因此引起的一切法律后果,客户负连带赔偿责任。

建议公司制定一套完整的劳动者信息询问项目,以便于招聘的同事可以根据这些项目有的放矢,或者也可以让应聘者在信息表上直接填写其与劳动合同直接相关的基本情况,并要求其对所书写的内容承担法律责任。

招用过程中敏感的区域是劳动者是否患有传染病,如乙肝等。需要让每一位同事警惕的是,不要有任何言语或者书面文件表达应聘者不能获得职位是因为其患有传染病。司法实践中,因患传染病而未被录取的诉讼案,几乎全部都是以用人单位的败诉为结局。我建议可以与患传染病的拟录用者进行面谈,不要留有任何书面记录,从公司是为了保护其身体健康和为其能尽快康复的角度来进行协商和劝慰,让其可以主动放弃求职。

    第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

民法意义上的担保是指债权人为确保债务得到清偿,而在债务人或第三人的特定的物和权利上设定的,可以支配他人财产的一种权利的行为。本条所称的担保并不是民法意义上的担保,而是用人单位以此为名义非法向劳动者收取风险抵押金、扣押劳动者身份证件的行为,比如收取服装费、电脑费、住宿费、培训费、集资款(股金)等,变相获取风险抵押金, 扣押劳动者的居民身份证或者其他证件,如暂住证、资格证书和其他证明个人身份的证件等。这些行为都是违反了本法的规定的。用人单位在未建立或建立劳动关系的前提下,均不得实施这些违法行为。

    第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

    已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者支付二倍的月工资。而用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同

【解析】对于劳动合同的签订提出了很高的要求,只要超过一个月,公司就需支付二倍工资。不仅是第一次签订合同,包括合同的续签同样适用本条。劳动合同管理人员应当及时做好准备工作,确保海上雇员能与陆上雇员一样,在一个月内完成签订。

可以考虑在劳动合同中约定,合同到期终止,双方无异议或无特殊声明的,视为劳动合同续签成功。但仍需尽快签订书面劳动合同。

第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。

根据本法第十七条规定,“劳动报酬”是劳动合同的法定必备条款,也是劳动合同的核心内容。

劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明中规定:“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬。但在实践中,同工同酬存在一个举证问题,从事相同工作容易举证,但是付出等量劳动且取得相同劳绩却不容易举证了,而举证责任在用人单位。

【解析】劳动合同应当要明确劳动报酬,“薪酬待遇以客户的书面通知为准”不再合法,但可以在劳动合同中约定,客户发送的薪酬待遇书面通知为劳动合同附件,为合同的有效组成部分。这要求书面通知的格式尽量统一,并要及时与劳动合同一起归档管理。

第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

劳动合同期限的划分可以遵循两条原则:第一,有利于企业发展生产的原则;第二,兼顾当事人双方利益的原则。劳动合同期限由用人单位和劳动者协商确定。用人单位可以根据生产经营的长期规划和目标任务,对劳动力的使用进行科学预测,合理规划,使劳动合同期限能够长短并用,梯次配备,形成灵活多样的格局。劳动者可以根据自身的年龄、身体状况、专业技术水平、自身发展计划等因素,合理的选择适合自己的劳动合同期限。

    第十三条 固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。

本法颁布之前,劳动合同可以约定合同终止的时间,合同到期则终止,且用人单位无需支付经济补偿金。而根据劳动合同法,固定期限劳动合同的到期终止有可能产生经济补偿金。劳动合同的签订,需要用人单位与劳动者协商一致,可以预见在今后的实践中,越来越多的劳动者会选择使用固定期限劳动合同,用人单位与劳动者之间的协商会变得越来越艰难。

    第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

  (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

【解析】公司不能再以“客户不同意签订无固定期限”而拒绝雇员,因为只要雇员为公司连续工作满十年,且要求续订、订立的,无论客户是否愿意签订,公司必须签订无固定期限劳动合同(当然,另一种理解是“公司同意签订”方能签订无固定期限)。

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

连续订立两次固定期限劳动合同以后,劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形,即劳动者没有违规、违纪、违法的情形,没有患病、负伤,不能胜任工作的情况下,劳动者提出要续订劳动合同的时候,用人单位应当签订无固定期限劳动合同

国家作出这样的规定,是为了解决劳动合同短期化的问题,劳动者是在没有出错的情况下,是遵纪守法、努力工作的情况下,已经连续两次签订固定期限劳动合同,已经付出了劳动,在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下,用人单位和劳动者签无固定期限劳动合同也是合理的。 

【解析】为了尽量延后签订无固定期限劳动合同的时间,公司必须把固定期限劳动合同的合同期延长,否则,两年一签的合同在四年后就要签无固定期限,而十年一签的合同可以到二十年后再签无固定期限。但是,作为劳务派遣公司,我们的用工期限是要根据客户的需求来进行的,要在雇员、客户与公司三者之间获得一个利益平衡点,已经不再像以前那么容易,新法强调保护劳动者的利益,所以客户和公司必须有一方或者两方作出让步,这个让步就是做好经济补偿金的预算和储备。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

劳动法实施十余年来,劳动者鲜有要求签订无固定期限劳动合同而成功的,其原因就是《劳动法》规定签订无固定期限劳动合同必须符合“当事人双方同意续延劳动合同”这个条件,实践中只要劳动者一提出要求,用人单位大多马上决定不续延劳动合同,导致无固定期限劳动合同成为空中楼阁。

本法颁布以来,引发了热烈的讨论,现在主要存在两种理解:一种看法认为,根据本法的表述,已经删去了签订无固定期限劳动合同必须符合“当事人双方同意续延劳动合同”这个条件,因此,只要劳动者满足三个法定条件中的任一,即可要求用人单位无条件签订无固定期限劳动合同,这显示了国家将无固定期限劳动合同变为现实的决心;另一种看法认为,劳动合同始终遵循平等自愿、协商一致的原则,而且本条款第二款第一句已经开章明义的表明“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同”,因此本法的立法精神应当承袭了劳动法的立法精神,劳动者想要签订无固定期限劳动合同必须先征得用人单位的同意。

具体执行中将会以哪种理解为准,需要等到国家颁布具体的司法解释方能知悉。

【解析】再次强调劳动合同管理严密、谨慎与及时的重要性。新法对于不签订书面劳动合同的罚则订立得非常苛刻,它不会追究未及时签订由于劳动者的原因还是用人单位的原因,但是不及时签订的后果全部由用人单位承担。

    第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿金的规定。这是留给用人单位的一个空间。

【解析】现在看来,项目合同是成本最低的一个合同,因为它不涉及到期终止的经济补偿金,也不涉及无固定期限劳动合同的签订。但是,相信没有几个人会愿意选择签订这种合同。即便是客户是项目组,雇员都极有可能要求签订固定期限。项目提前完成,若雇员没有用工单位可派遣,公司必须每个月支付其不低于深圳最低工资的报酬,若公司提前解除劳动合同,公司要支付经济补偿金。若项目计算精准,刚好在合同期满那天结束,公司有可能仍然需支付经济补偿金或者与其签订无固定期限劳动合同。

    第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

生效的要件是协商一致、签字或盖章,合同是否鉴证、是否使用劳动部门的合同范本、是否在劳动行政部门备案并不成为劳动合同生效的法定要件。

【解析】一式两份合同全部在公司存档,而雇员没有合同的,是违反法律规定的。

    第十七条 劳动合同应当具备以下条款:

    (一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

    (二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

    (三)劳动合同期限;

    (四)工作内容和工作地点;

    (五)工作时间和休息休假;

    (六)劳动报酬;

    (七)社会保险;

    (八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

    (九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

工作地点、工作时间、休息休假、社会保险、职业危害防护等必备条款的增加,限制了用人单位随意更改以上劳动合同重要组成内容的情形,有任何变更,均需要制定书面变更协议或重新签订合同。本条相对于劳动法的规定,取消了劳动纪律条款、劳动合同终止的条件条款、违反劳动合同的责任条款,细微变化也能体现侧重于对劳动者的保护。

【解析】增加的工作地点、工作时间、休息休假、社会保险、职业危害防护等必备条款,可以以劳动合同附件形式出现。

第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。

本条与第十一条都规定了劳动报酬约定不明的处理方式,区别在于,对于签订了劳动合同,劳动者可以多一个重新协商的机会。

    第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

    同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

    以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

原劳动部规定:劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。本法的颁布,对于试用期的规定有很大变化。

民法中对于“以上”、“以下”、“以内”、“届满”是包括本数的,而“不满”、“以外”则不包括本数。

实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同,试用期满后再决定是否签订正式劳动合同,如果现在仍然这样操作,则会徒增一次短期的固定期限劳动合同,并且新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同

【解析】在新法颁布之前,客户普遍要求公司与雇员签订2年期的固定期限劳动合同,试用期为6个月。根据新法,要满足6个月的试用,合同期必须改为3年或3年以上。CACT已经开始签订3年期的劳动合同。

新法规定用人单位与劳动者只能约定一次试用期。如果雇员曾被公司派往客户A工作,离职后又回来为客户B工作的(甚至雇员不需离职,而由公司直接改派的),公司不能再与其约定试用期,所以这一条规定将会与客户的要求相冲突,因为B并不知道该雇员是否真正适合目前的岗位。请大家群策群力想一个方法调解这里的冲突。

项目劳动合同不能再约定试用期,需要专门制作项目劳动合同版本。

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

用人单位不能再随意约定试用期工资,并且在签订劳动合同时就必须把转正后的工资明确在劳动合同中。发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少的举证责任也在用人单位。

【解析】劳动报酬已经是劳动合同的必备条款,因此试用期工资是确定的,深圳地区的雇员试用期工资不得低于810/月。

第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

除非劳动者满足法定情形,且用人单位有充分证据和理由,否则用人单位不能再以劳动者在试用期内为由而随意解除劳动合同。

【解析】需要在服务协议中约定,客户在雇员试用期内退还给公司的,应当出具书面理由给公司与雇员,并提供相应的证据。

    第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

    劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

如何区分本条的“专业技术培训”和劳动法第68条规定的“职业培训”以及劳动部《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条规定的“技术培训”,这将影响到违约金条款的生效范围。

【解析】实践中,提供培训的往往是客户,而非公司,相应的出资凭证也都是客户的名称,因此公司与雇员签订的培训协议是无效的,因为公司无法提供出资凭证。

最近经与CACT沟通,我们采取了迂回战术,即,出具授权委托书委托CACT代公司与雇员签订培训协议,出资凭证的举证责任在CACT,公司仍然承担雇主责任。这样,一旦发生培训纠纷,公司与CACT都能向违约雇员求偿。

如果客户要求雇员服务的年限过长,即在服务年限中已经包含了2个固定期限,则公司必须承担与雇员签订无固定期限劳动合同的义务。因为客户的作为而公司需承担的无固定期限带来的一切义务(如无工作期间的工资支付义务)和赔偿责任(如解除合同的经济补偿责任),是该由客户承担还是由公司承担呢?

    第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

草案》曾规定经济补偿应当在劳动合同终止或者解除时一次性支付,数额不得少于劳动者年工资收入,操作性极强。但在新法中,经济补偿变成了按月支付,且没有规定补偿标准。不难设想,在实践中很可能劳动者在职时的月薪比用人单位每月补偿的金额要高得多,这样标准的违约金显然无法满足劳动者的生活需求,也必将增加大量劳动纠纷。用人单位在协商过程中的难度也将进一步加大。

【解析】竞业限制违约金是由客户按月支付给雇员,还是客户一次性支付给公司,再由公司按月支付给雇员呢?我的理解是,可以约定按月支付给雇员,也可以约定一次性支付给雇员。

    第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

“二高”人员的定义没有明文规定,可以预见在实践中,要使劳动者签署有竞业限制条款的劳动合同是多么艰难的事情。但是从另一角度分析,如果劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事同类业务,自己在幕后操作,同时还可每月从原单位领取“竞业限制补偿金”。用人单位想要取证,将会是非常困难的事情。

【解析】接受竞业限制的“二高”人员和负有保密义务的人员离职后,在2年内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。这里,“本单位”是指的深圳海油人力资源服务公司,“同类产品”、“同类业务”指的是人力资源服务,而雇员绝大多数从事的是非人力资源工作,几乎不存在被竞业限制条款受控的情况。

我的思考是,是否可以同样采取授权委托的方式,委托客户与雇员签订竞业限制条款。

第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

用人单位想用各种违约金约束劳动者跳槽的时代一去不复返,本条的规定给了劳动者再次择业的广阔空间。应该注意的是,“违约金”与“赔偿金”的性质和定义都不同。点到为止。

【解析】违约金的限定,让客户与公司不能再单纯靠“赔钱”来阻止人员的流动,而应该注重提高服务质量,改善员工关系,提高员工满意度,增强他们的归属感。

    第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:

    (一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

    (二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

    (三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

劳动者提供虚假学历证明,合同可能因欺诈而无效;与16岁以下未成年人签订合同,合同违反法律强制性规定而无效;“用人单位/用工单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位,劳动者必须服从单位的安排”,可能因排除劳动者权利无效。

第二十七条 劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

本条很容易理解。比如,合同中有一条约定未经公司同意不得辞职,该条虽无效,但对其它条款没有影响,不能因此认定为整个合同无效。

第二十八条 劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

按照本条的规定,是否劳动者无论其当初约定的工资是高于还是低于本单位相同或者相近岗位的劳动者报酬,用人单位支付的都以相同或者相近岗位的劳动者报酬为准?还是就高不就低呢?

    第三章 劳动合同的履行和变更

第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。

全面履行原则是合同履行的基本原则,本条采纳了《合同法》中的规定。

    第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。

劳动报酬的支付不仅要及时,还要足额。本条规定劳动者可申请支付令,但“支付令”并非“执行令”,用人单位只要一提出书面异议,支付令将自动失效,劳动者还得从仲裁程序从头再来,此条款容易成空文。

第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

支付加班费的前提是用人单位“安排加班”,如用人单位未安排,劳动者主动、自愿加班的,显然不在此限。但是,如何界定用人单位“变相强迫”劳动者加班,法律没有给出清晰的依据。同样的工作量,用人单位认为劳动者能在8小时内完成,而劳动者不能按时完成,劳动者认为用人单位在变相强迫加班,用人单位如何在没有参考数据的前提下作出反证?如果用人单位安排劳动者下班后参加商务应酬,劳动者是否也可以认为这是变相强迫加班呢?

【解析】公司应当负有核实客户的考勤记录与工资计算的责任,也应当监督客户严格遵守服务协议中关于工作时间的约定。用工单位一旦安排加班而没有依法支付加班费的,公司有义务帮雇员要求客户按时足额支付加班费。

    第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。

劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。

合同需“全面履行”,但劳动者也有权说“不”。但是,如何区分强令冒险作业与用人单位要求劳动者遵守生产规章制度呢?如果劳动者滥用本条给于的说“不”的权利,而给用人单位造成损失的,本法没有作出相应的赔偿规定。

海上石油生产具有一定危险性,为降低本条可能带来的负面影响,要求用人单位必须严格执行本法第八条的如实告知义务。

第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。

履行合同的实体没有变化,合同照常履行。

第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

用人单位发生合并或者分立后,往往会出现原岗位消失或变更、工作地点发生变化等情况,劳动者如无异议,当然可继续履行;如劳动者不同意,则根据第四十条第(三)项的规定,由用人单位提前三十日书面通知劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金。

    第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

本条规定变更劳动合同需采用书面形式,并且变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。这给用人单位的劳动合同管理工作带来新的挑战。

根据民法通则的规定,对于民事法律行为的认可,除了可采用作为的明示外,亦可采用不作为的默示。只要在劳动合同中约定好认可的方式,本条带来的问题也可迎刃而解。

【解析】可约定调资单视为劳动合同的附件,是合同的有效补充部分。

    第四章 劳动合同的解除和终止

第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。

关于协商解除,用人单位提出的,需支付经济补偿,劳动者提出的,用人单位可不支付经济补偿。

第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

试用期内劳动者不再可以随时通知解劳动合同了。

【解析】原来因为考虑到海班的特殊性,在劳动合同中我们约定雇员提出离职必须提前六十天书面通知公司,以便争取时间找寻顶岗人员。这其实是与法律相悖的。无论何种情况,法律只支持劳动者提前三十天书面通知。

为了解决这个矛盾,根据本法第五十条规定,劳动者应当按照双方约定,办理工作交接,我们可以在劳动合同中对于“工作交接”的内容加以明确和量化,约定“在甲方积极寻找顶岗人员的情况下,乙方必须待岗到带领顶岗人员完成一个海班(或XX天)的工作,方可视为工作交接完成”。

   第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

用人单位没有充分理由而强行给员工“放假”或“停工”,可视为未提供劳动条件;

(二)未及时足额支付劳动报酬的; 

未及时足额支付劳动报酬可以导致劳动者解除劳动合同;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

本法新增的重要条款之一,包含两层意义:未为劳动者缴纳社保;为劳动者缴纳的社保低于法定标准;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

用人单位的规章制度违法,主要体现在有免除自己的法定责任、排除劳动者权利的内容;

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

因用人单位未能如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况等,都可能导致劳动合同的解除,当然劳动者隐瞒了与劳动合同直接相关的基本情况,用人单位亦可据此解除劳动关系;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

兜底条款,避免遗漏,且为今后新制定法律预留接口。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

第一款六项劳动者均需事先通知用人单位方可解除合同,第二款无须事先通知。

    第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

    (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

试用期内不能随意辞退劳动者,用人单位需举证劳动者是否符合录用条件,制定明确的评判标准是用人单位的必做功课,如何在试用期内作出正确的判断成为人事经理的考验;

【解析】录用条件需要客户提供量化标准。

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

什么情况属于“严重”,用人单位应当在规章制度中进行明确以利于操作;

【解析】公司应当在规章制度中对“严重”加以量化,比如:规定3次书面警告为“严重”,或者接到客户投诉2次达到“严重”程度,等等。

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

“重大损害”应当以书面形式量化,如达到10000元则为“重大损害”,否则裁判者的自由裁量权会让他更偏重保护劳动者;

【解析】公司应当在规章制度中对“重大损害”加以量化,包括损失金额、损失的影响范围、名誉损失,等等。

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

“严重影响”概念模糊,用人单位很难将此加以书面形式量化,并且也很难举证。劳动者只要不造成“严重影响”,就不能因其与其他用人单位建立劳动关系而解除劳动合同了吗?

【解析】“严重影响”应当要量化。

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

劳动者的欺诈手段,以提供虚假资料如假文凭、假证件、假经历等为代表;

(六)被依法追究刑事责任的。

法律仅限于被追究刑事责任,被劳教、刑事拘留、行政拘留均排除在外。

    第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

    (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

本条需同时满足“医疗期满”和“不能从事另行安排的工作”两条件;

【解析】国家对于“医疗期”并没有一个非常明晰的规定,这仍然是劳资纠纷的一个敏感地带。要求客户保存完整雇员的病假记录,或者要求雇员请假时需同时提交病假请求给公司,有利于保障雇员应享有的休假权利,也有利于在出现纠纷时,用人单位和用工单位可以举证。

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

本条“调整工作岗位”不需劳动者同意的,但要解除必须同时满足“不能胜任”和“经培训或调整仍不能胜任”;

【解析】实践中发生多次客户以“雇员不能胜任工作”为由退回雇员并要求公司与其解除劳动合同的案例,再次强调,必须是“经过培训或者调整岗位后扔不能胜任工作的”,方可解除劳动合同。

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

客观情况是指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除用人单位濒临破产法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难而裁减人员的客观情况。用人单位必须先与劳动者进行协商。

    第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

与劳动法保持一致;

(二)生产经营发生严重困难的;

“严重困难”用人单位难以举证;

    (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

扩大人员裁减范围;

    (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

兜底条款,避免遗漏不能在本条中列举穷尽的情形。

【解析】在现在使用的劳动合同(以海上劳动合同版本为例)的第九条第(三)项的合同终止条款的第(1)目及第(2)目约定:甲方或其客户被依法宣告破产的,甲方或其客户依法解散或依法被撤销的,合同即行终止。根据新法的规定,只有公司(即甲方)依法宣告破产以及依法解散或依法被撤销的时候,劳动合同的约定终止方有效。

裁减人员时,应当优先留用下列人员:

    (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

    (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

    (三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

本条与劳动法相比,增加了对裁减的人数限制,放宽了裁员的标准,增加了裁员的范围。

    第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

    (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

“职业病危害作业”具体的工种需要法律的进一步规定,目前只有“医疗期”的概念,而“医学观察期”的概念没有得到明确;

【解析】石油行业有些工种属于职业病危害作业,如电工作业、高处作业、机动车驾驶作业以及其他可能引起职业性放射性疾病、职业中毒的工种。如果要与从事这些工种的雇员解除劳动合同,必须要为他们做职业健康检查。但哪些具体的岗位和工种属于有职业病危害的,需要进一步确认。

    (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

本条与劳动法相比,增加了“在本单位”的限制,其实是加重了用人单位在录用劳动者时对于其过往病史的了解责任,而想要举证劳动者隐瞒以往病史就相对困难很多;

【解析】应当在劳动者入职前就询问清楚是否曾因工负伤及负伤的程度。

    (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

医疗期保护;

    (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

“三期”保护;

(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

与劳动法相比新增加的条款,满足此条款的劳动者也是满足签订无固定期限劳动合同的条件;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

劳动者具备上述条件并不意味着有了尚方宝剑,如果劳动者出现第三十九条规定的情形的,用人单位仍然可以依法解除劳动合同。

第四十三条 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

此条实际操作意义不大。首先,通知工会只是一种形式,工会并无决定权,除非用人单位违法解除或违约解除,否则无法改变解除的结果。其次,如企业未建立工会,或者干脆就不通知工会,法律也没规定该解除行为就无效。

  第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止:

(一)劳动合同期满的;

此期满终止合同情形需排除第十四条第二款第(一)项、第(三)项的情形;

【解析】此情形仅适用于第一次固定期限劳动合同到期且合同期限不满十年的。

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

达到退休年龄劳动合同不一定终止,开始依法享受基本养老保险待遇才能终止劳动合同。

(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

劳动者死亡或者失踪,劳动合同自然无法再履行;

(四)用人单位被依法宣告破产的;

劳动合同资方不存在,劳动合同自然无法再履行

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

劳动合同资方不存在,劳动合同自然无法再履行;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

兜底条款,避免遗漏,且为今后新制定法律预留接口。

【解析】以上终止条款均需写入劳动合同。

第四十五条 劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。

此条的表述有问题,因为第四十二条第(五)项的“在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的”情形何时才算消失?个人理解是到“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”时才算此情形消失,可以终止合同。

  第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

这就是实践中所称的“劳动者被迫解除劳动合同”,劳动者法定解除劳动合同;

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

注意这里强调解除劳动合同是用人单位提出的,即劳动者提出与用人单位协商一致解除劳动合同的无需支付经济补偿金;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

这是理论上称为“非过失性辞退”的情形,劳动者与用人单位都无过失或过错,但为了保护劳动者的权益,仍需支付经济补偿,用人单位需提前三十天通知;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

劳动者被裁员的,用人单位应当支付经济补偿金;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

固定期限劳动合同终止需支付经济补偿,已完成一定工作任务为期限的则不需支付,“用人单位维持”容易理解,但是何为“提高劳动合同约定条件”则不明晰,哪些条件的提高、提高多少?需要法律做进一步的解释和规范。

适用本项规定时应当作如下理解:

1劳动合同期满时,用人单位同意续订劳动合同,且维持或者提高劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位不支付经济补偿;

2、如果用人单位同意续订劳动合同,但降低劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿;

3、如果用人单位不同意续订,无论劳动者是否同意续订,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿。

注意:这里仅限于固定期限劳动合同的终止,劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿。

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

此项的劳动合同终止劳动者无过错,用人单位应当支付经济补偿,以保护劳动者的权益;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

兜底条款,避免遗漏,且为今后新制定法律预留接口。

【解析】以上经济补偿金条款应当写入劳动合同中。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

不满六个月的,支付半个月工资的经济补偿在深圳已经适用多年了,更具公平合理性,再次说明深圳的立法走在全国前端。

特别注意,本条是“本单位工作的年限”,而不是“本单位连续工作年限”。细微的变化,说明劳动合同法在计算工作年限时已经不再局限于连续工作年限了,即使劳动关系有中断,也可以合并计算工作年限。

【解析】无论雇员与公司签订多少次劳动合同,即使数次劳动合同是断开的,在计算经济补偿金时,所有的工作年限都可以累积计算。离职后的雇员资料仍需定期整理,支付给雇员的经济补偿金记录也应保持完整,便于雇员第二次、第三次离职时能够查到应该计算的工作年限是多少。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

对于高工资收入者,考虑到平衡所有劳动者的经济补偿金水平,以及减轻用人单位的负担,本条规定了双重封顶标准,经济补偿金的基数最高不超过当地上年度社平工资的三倍,总额不超过十二个月。中低收入者则不受此条款限制。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。

特别注意的是,根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994481号)之规定,经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的,经济补偿金最多不超过十二个月;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同的,经济补偿金最多不超过十二个月。在新法下,此两种情形经济补偿已经没有12个月的限制了。

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

注意:这里是赔偿金而非经济补偿金,如果用人单位拒不支付的,劳动者也无法主张百分之五十以上百分之一百以下的标准的加付赔偿金。

第四十九条 国家采取措施,建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

社会保险关系无法跨地区转移接续,是现阶段很多劳动者宁愿用人单位支付现金而不愿意参加社会保险的一个原因,此条仅是一个倡导性条款,尚无法解决现实问题。

第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

不出证明、扣押档案、不转保险,是很多用人单位常用的留住劳动者的施压手段,本法首次明文规定不出解除或终止证明造成劳动者损失的,需承担赔偿责任,这一定程度上保护了用人单位的下家单位规避连带赔偿,另外扣押档案将受处罚,并且首次确定了罚金的标准。

【解析】解除或终止劳动合同证明一直出具得很及时,新法规定“在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”,就需要业务部与人事部通力协作,务必在限期内完成此转移手续。

劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。

在新法颁布后,可能有劳动者在劳动合同解除或终止后一走了之,不履行工作交接的义务,这时候用人单位可暂不予支付经济补偿。劳动合同法对经济补偿的支付时间作出规定,一定程度上保障了用人单位的利益。司法实践中发生不少劳动者不履行工作交接义务,但要求用人单位支付经济补偿的案例,按照以往的司法实践,支付经济补偿和履行工作交接是两个不同的法律关系,用人单位不能因劳动者未履行工作交接而拒绝支付经济补偿金,因此常常导致劳动仲裁机构或法院判令用人单位支付了经济补偿金,但劳动者最终也没有履行工作交接的义务。

合同的履行遵循诚实信用原则,劳动者离职前办理交接天经地义,经济补偿金的支付不必再与工资支付日期一致。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。  

本条与劳动保障监察条例衔接,劳动保障监察条例规定:违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在两年内未被劳动保障行政部门发现,也未被举报、投诉的,劳动保障行政部门不再查处。

  第五章 特别规定   

  第一节 集体合同   

  第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

本条是关于订立集体合同的规定,可以概括为十二个字:平等协商、民主程序、订立主体。

第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

此条是关于订立专项集体合同的规定,正因为“专”,所以不“全”,专项合同中未约定的内容,应当另行签订劳动合同进行明确。

第五十三条 在县级以下区域内,建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同,或者订立区域性集体合同。

注意行业性集体合同、区域性集体合同适用的区域为县级以下区域。

  第五十四条 集体合同订立后,应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。

依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

履行报批程序是集体合同生效的前提条件,生效后的集体合同具有普遍的约束力,即使新入职的新员工也同样适用。

第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

订立了集体合同后,劳动者获得的实际权利往往会大于政府最低标准,这就是签订集体合同的优势。

第五十六条 用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,提起仲裁或诉讼的主体是工会而非劳动者,协商是必经程序,仲裁诉讼可选择适用,仲裁不再是前置程序,这是对劳动法的一个重大突破。

  第二节 劳务派遣★★★

第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。

公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元,法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。注册资本不少于五十万元,劳务派遣市场将清理出一批中小劳务中介公司,市场份额重新分配。

第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

强调劳务派遣单位的雇主义务。劳务派遣劳动合同的必备条款增加用工单位、派遣期限、工作岗位等信息,有利劳动者在权益受到侵害时举证。

【解析】劳动合同必须进行相应修改。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

本法的一大突破之处在于力图保证劳动者的长期用工。为避免用工单位利用劳务派遣的性质随意使用或退还劳动者,本条规定了劳务派遣劳动合同至少签订两年的固定期限,并且期间若无用工单位接收,有劳务派遣单位按月支付最低工资。

另外,本条还规定劳动者的月工资由劳务派遣单位支付。

如果劳动者在合同期满前没有用工单位接收,本条给了劳务派遣单位一个选择的空间。如果是高收入者,劳务派遣单位支付给其的月工资总额很可能远远低于与其解除劳动合同支付的经济补偿金。当然低收入者反之。劳务派遣单位可以计算两种方式的金额而进行取舍。

也有可能出现劳动者一边拿着最低工资,一边在外经营自己的事业,如果劳务派遣单位要进行调查取证的话,也将是一件非常麻烦的事情。

【解析】如果客户要求签一年期劳动合同,公司不能违规操作;如果要求签两年其劳动合同,试用期不得超过2个月;如果要求试用期要保证6个月,合同必须签三年。

第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系,签订的劳务派遣协议为民事合同,受民法调整。

现实中,用人单位与用工单位的纠纷往往会导致两者相互推诿,使劳动者无法获取劳动报酬,社保也没有保障。

实践中,派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式可以通过签订附件的方式解决。

【解析】必备条款的内容可以通过附件形式加以约定,但需要与客户沟通,订立统一的入职下单模板。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

用工单位分割订立数个短期协议主要是为了逃避社会保险和正常工资调整,对此法律做了禁止性规定,以维护用工的稳定和延续。

第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

是全部告知还是部分告知,法律没有作出明确的规定。

【解析】本条并没有规定告知的方式是书面告知还是口头告知。可以在劳动合同中加声明条款:乙方(雇员)已确认知悉与己相关的劳务派遣协议内容。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

此类纠纷与投诉容易产生在劳动者离职时支付工资和经济补偿金的情形。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

打击黑中介,与本法第九天前后呼应。

第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。

经济越落后的地方,劳动力越过剩,劳动者被派遣到经济发达地区后,从劳务派遣单位领取的劳动报酬却还是落后地区的水平,劳动者权益受到严重侵害,本条对此行为进行了规制。与工作当地的劳动报酬和劳动条件一致,合情合理。

  第六十二条 用工单位应当履行下列义务:

(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;

(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;

  (三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;

  (四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

  (五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

派遣过程的不透明,方便了派遣单位损害劳动者的利益。本条第一款的规定杜绝劳务派遣的“暗箱操作”,规定了用工单位的义务,第二款规定了接收劳动者必须“自用”。

注意第(三)项的规定,用工单位只负责支付除工资以外的其他费用及福利待遇。

第(四)项,由用工单位为劳动者提供培训,劳务派遣单位是否有权与劳动者约定服务年限呢?如果由用工单位与劳动者签订培训协议,二者之间并不存在劳动关系。看来只能通过劳务派遣协议或者劳动合同进行约定。

用工单位为劳动者提供“工作岗位所必需的培训”,什么是工作岗位所必需的培训?为了让行政部文员也了解公司的采油过程进行的相应培训,是否属于必需的培训?举证责任在哪一方呢?

【解析】本条第二款的规定对于船员租借影响很大。实践中,我们与船员都有签劳动合同,而今后则只能签劳务协议,以项目人员的方式“支持”客户的工作。在劳务派遣协议中需增加用工单位对劳动者进行再派遣的违约条款。

第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣领域中对劳务派遣工往往不实行同工同酬,而是以身份计酬,派遣工的工资待遇比“正式员工”的工资待遇低得多,身份歧视问题突出,劳动合同法不遗余力的解决这些问题。

同第十一条。劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明中规定:“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬。但在实践中,同工同酬存在一个举证问题,从事相同工作容易举证,但是付出等量劳动且取得相同劳绩却不容易举证了,而举证责任在用人单位。

海油系统内有不同的用工性质,企劳企聘与社聘人员的劳动报酬标准本来就不同,如何能做到“同工同酬”?

【解析】这是劳务派遣中雇员意见最大的一个问题。雇员屡次反映他们的劳动报酬与客户的员工不同,这的确容易引起雇员的抵触情绪和消极怠工,也让他们误以为公司和客户联合起来压榨他们。我们应当在服务协议中与客户约定同工同酬,如果不行,要尽量向相近岗位靠拢。作为劳务派遣公司,客户的确很重要,但是雇员更加是我们赖以生存的基石,只有积极为雇员争取合法利益,保障他们的权利不受损害,我们才能让雇员的心更加贴近我们,劳资关系才会向更好的方向发展。

第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。

工会法》没有对劳务派遣性质的劳动者参加工会的情况加以规定,本条的含义是指劳动者只能在劳务派遣单位或用工单位参加其中一个工会,还是说两个工会都可以参加?如第六十三条所说的“同工同酬”,是不是也包括了劳动者在用工单位享有与用工单位职工组织工会同样的权利呢?这些需要司法解释的进一步指导。

第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

协商一致解除,劳动者被迫解除。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。

劳动者过错解除,劳动者无过失解除。

第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

实践中劳务派遣范围的随意扩大现象严重,发展到很多企业在长期性、稳定性的工作岗位也使用劳务派遣工,劳务派遣大有成为主流用工形式之势,为了遏制这种不正常发展,本条明确了劳务派遣的适用范围。“三性”的定义需要司法解释进行确定。

【解析】很显然,除了项目人员,大部分的雇员从事的岗位都是具备长期性、自主性和不可替代性的。国家的本意在于肃清龙蛇混杂的劳务中介市场,想要通过这部新法,将劳务派遣单位往正确的发展方向指引,但是,“三性”的限制,其实也扼杀了劳务派遣。国际市场上,劳务派遣正在以迅猛的发展势头成为如今用工的主流模式,而中国,却开始向历史回流。值得庆幸的是,本条的文字表述用了“一般”这个词,这也许是资方在与劳方博弈当中,争取到的一块灰色地带。

第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

本条没有不允许用人单位设立劳务派遣单位,但是有限定劳务派遣的范围。

【解析】本条对公司影响深远。“用人单位”为基地集团,“劳务派遣单位”指人力资源服务公司,“本单位”指基地集团,“所属单位”指基地集团下属各专业公司。新法实施后,公司不能再向基地集团下属各专业公司派遣雇员,但是我们仍然能提供除建立劳动关系以外的一切现有服务。公司的级别越低,则不受本条约束的地方越多。此外,本条的规定不影响公司向海总及基地集团平级的单位派遣劳动力。

也有另一种理解,“用人单位”为海总,“劳务派遣单位”指人力资源服务公司,“本单位”指海总,“所属单位”指海总下属所有公司(包括海总参股的机构和公司?)。如果是这样,公司就无法再为海油系统派遣雇员,而必须加入市场竞争。

  第三节 非全日制用工   

第六十八条 非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[200312号)规定,非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。

与之进行比较,可以看出本法在非全日制用工方面设置了更高的限制。

非全日制用工仍然属于正常的劳动用工,与劳务用工不一样,请注意本法不调整劳务关系。

第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

可以订立口头协议,也可订立书面合同。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

只有非全日制用工的劳动者方可与两个或两个以上的用人单位签订劳动合同。

第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

非全日制用工的特点是用人单位灵活用工,劳动者自主择业,用工的期限较短,因此不再适合约定试用期。

第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。

本条并不排除双方可以约定终止劳动合同的提前通知期,也不排除双方按照约定承担赔偿责任。

  第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

  非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。  

非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定,并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素:当地政府颁布的月最低工资标准;单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的,还应考虑个人应缴纳的社会保险费);非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。小时最低工资标准的测算方法为:小时最低工资标准=〔(月最低工资标准÷20.92÷8)×(1+单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和)〕×(1+浮动系数)。

本节与《关于非全日制用工若干问题的意见》相比,提高了对非全日制用工的限制,却没有规定非全日制用工的劳动合同必备条款、社保购买、劳动争议的处理等。是否非全日制用工的其他方面都遵照全日制用工的规定?

此条规定了非全日制用工劳动报酬的“两不”原则,用人单位违反这“两不”原则的,劳动者只能通过劳动监察程序去“责令”限期支付或补足差额了。

  第六章 监督检查   

  第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。

  县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中,应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。

规定了各级劳动行政部门的监管责任。

  第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查:

  (一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况;

  (二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况;

  (三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况;

  (四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况;

  (五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况;

  (六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;

(七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。

规定了各级劳动行政部门的监管内容。

【解析】客户不能不投或者以低于雇员实际投保基数的标准来投社保,公司有责任监督客户的投保情况。业务部应当与人事部保险岗共享雇员的工资标准。

  第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时,有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料,有权对劳动场所进行实地检查,用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。

劳动行政部门的工作人员进行监督检查,应当出示证件,依法行使职权,文明执法。

规定了各级劳动行政部门的行政执法权力与行政执法程序。

第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内,对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。

规定了各级主管部门的监督责任。建设行业拖欠农民工工资问题一度成为社会热点,建设部门自然责无旁贷;劳动合同应当具备职业危害防护条款,发生问题,卫生部门自然参与进来;劳动合同应当具备劳动保护条款,出现安全事故,又怎么少得了安全生产监督部门?

第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的,有权要求有关部门依法处理,或者依法申请仲裁、提起诉讼。

投诉、仲裁、诉讼可选择适用,仲裁不再是前置程序,这是对劳动法的一个重大突破。

关于劳动纠纷的仲裁和处理,将是下一个提请审议的法律草案。本法是实体法,不规定程序,因此具体的处理程序需等待与本法相配套的程序法的出台。

第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益,对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的,工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的,工会依法给予支持和帮助。

工会提出意见或者要求纠正只是一种通知形式,并无多大实际意义。

第七十九条 任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报,县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理,并对举报有功人员给予奖励。

对违反本法的行为鼓励进行举报并给与奖励,为的是促进社会各界监督用人单位的用工更加合法。

  第七章 法律责任   

 第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

用人单位在制定规章制度时就应该遵守法律的规定,用人单位任何免除自己的法定责任、排除劳动者权利的规章制度都视为违法。

第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

首次规定“未载明劳动合同必备条款”或“未交付劳动合同文本”将引发赔偿,但赔偿额是多少不确定。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

本条文字表述有歧义,有以下两种理解。

理解一:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起到签订书面劳动合同期间,除每月正常支付其劳动合同工资外,还应当支付其劳动合同工资的两倍,作为赔偿金。即,用人单位在此期间需支付三倍劳动合同工资给劳动者。签订书面劳动合同后,用人单位恢复支付劳动合同工资。

理解二:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,此期间正常支付其劳动合同工资,自签订书面劳动合同之日起,支付劳动者相当于劳动合同工资的两倍作为新的月工资。

从立法精神分析,应当采取理解一;从文字表述来看,理解二更加贴切。具体以哪种理解为准,需要劳动部的进一步解释和指导。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

本条文字表述也有歧义,有以下两种理解。

理解一:用人单位自应当签订无固定期限劳动合同之日起到签订无固定期限劳动合同期间,除每月正常支付其劳动合同工资外,还应当支付其劳动合同工资的两倍,作为赔偿金。即,用人单位在此期间需支付三倍劳动合同工资给劳动者。签订无固定期限劳动合同后,用人单位恢复支付劳动合同工资。

理解二:用人单位自应当签订无固定期限劳动合同之日起到签订无固定期限劳动合同期间,应正常支付其劳动合同工资,自签订无固定期限劳动合同之日起,支付劳动者相当于劳动合同工资的两倍作为新的月工资。

本条的两款均给公司的劳动合同管理提出了很高的要求,从此,不及时签订劳动合同将有可能引发巨额赔偿。

第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

案例:A公司与B劳动者签订2年期劳动合同,约定试用期为6个月,转正工资为2000元,试用期工资为1600元。因为约定的试用期违法超过4个月,因此,若B履行完毕6个月试用期,B除在试用期内应获得1600*6=9600元的工资外,A还应支付2000*4=8000元的赔偿金。B实际在试用期总共获得17600元工资,试用期实际平均工资为2933.33元。

通过案例不难发现,违法约定试用期的,用人单位将支付超过转正工资的试用期工资给劳动者,得不偿失。

第八十四条 用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。

严格来说,此条款设计得非常不严谨,从文意理解,这里的“责令限期退还”并“给予处罚”的实施主体均是劳动行政部门,但根据《居民身份证法》的规定,扣押居民身份证的,只有公安机关才有处罚权,其它任何部门包括劳动行政部门均无权处罚。

用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

以担保或者其他名义向劳动者收取财物的将被给予行政处罚,还有可能支付赔偿金。

劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。

扣押劳动者档案或者其他物品的将被给予行政处罚,还有可能支付赔偿金。从此用人单位再不能用扣押档案等来限制人员流动。

值得注意的是,本款的前提是“劳动者依法解除或者终止劳动合同”,是否可以理解为劳动者违法解除或终止,用人单位就可以扣押档案或其他物品呢?在以往的实践中,用人单位不得以任何理由扣押劳动者档案,因为人事关系与劳动关系是两种关系。本款的规定,给了用人单位一个维护自身权益的方法,也有可能导致用人单位滥用此规定,损害劳动者的利益。

【解析】未能在雇员离职之日起十五日内转移档案的,将视为“扣押档案“。

第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994481号)第10条规定:用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。劳动合同法没有继续沿袭之前的规定,针对用人单位不按规定支付经济补偿做了新的规定,即用人单位逾期不支付经济补偿的,由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。根据新法的规定,劳动者无法通过劳动仲裁或诉讼程序主张赔偿金,必须通过劳动监察程序主张权利。劳动者在仲裁或诉讼中再也无权主张50%的额外经济补偿金以及拖欠或克扣工资的25%的经济补偿金了。

(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

未及时(晚一个小时?)、未足额(少一元钱?)支付均有可能导致高额赔偿金;

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

为保障劳动者的正常生活,应当不低于当地最低工资;

(三)安排加班不支付加班费的;

劳动法第四十四条第(二)项规定休息日安排劳动者工作,应当首先安排补休,不能补休的,才支付两倍工资的加班费。这是排斥了劳动法的规定,还是指除第四十四条第(二)项规定以外的情形?

  (四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

解除或者终止劳动合同应当支付经济补偿金,天经地义。

第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。

有过错的一方有可能是用人单位,也有可能是劳动者,本条赔偿条款将双方放在平等地位上,但是赔偿额不确切,只能通过劳动合同中的约定来加以确认。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

除高收入者有经济补偿金的封顶外,其余的经济补偿金没有限制,赔偿金为经济补偿标准的二倍,可以预见今后经济补偿的数额将会多么高。本法旨在通过制定巨额的经济补偿来规范用人单位的合法用工。但本条规定,劳动者只能获得赔偿金,而不是补偿金。

劳动合同法第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会,从理论上来说,不通知工会也算是“违反本法规定解除”,是不是也应当按照二倍标准支付赔偿金呢?

  第八十八条 用人单位有下列情形之一的,依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任:

(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

将导致刑事责任;

(二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

造成人身伤害的承担赔偿责任。此项与劳动法相比放宽了赔偿范围,劳动法第九十三条规定,用人单位强令劳动者违章冒险作业,发生重大伤亡事故,造成严重后果的,对责任人员依法追究刑事责任。能够看出本法保护劳动者的决心,想要把伤亡事故控制在萌芽状态,但是,对于没有发生的事情承担赔偿责任甚至负刑事责任,“危及人身安全”的定性将会非常关键;

(三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;

将导致刑事责任和承担赔偿责任;

  (四)劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的。

什么是“恶劣”、“严重”,需要量化指标。“身”的健康状况容易鉴别,国家有专门的职业病鉴定标准,“心”的健康状况就不容易判断。是否这代表本法引入了精神损害赔偿责任?

值得注意的是,这里规定的行政处罚,劳动行政部门无权行使,应当由建设、卫生、安全生产监督管理、公安局等有关主管部门行使。

【解析】因海上工作环境的特殊性而导致雇员患有严重心理疾病的,公司要给赔偿。及时关心雇员的身体和心理状况非常必要,因此要多创造与雇员沟通的机会。

第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明是用人单位的义务。劳动者享受失业保险待遇需提供解除或者终止劳动合同的书面证明,否则,导致劳动者无法享受的得由用人单位买单。

第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

相对于本法关于用人单位违反本法规定解除劳动合同,以及用人单位制定保密义务条款和者竞业限制条款的规定,劳动者的赔偿责任比较模糊。根据劳动部的相关规定,劳动者违反本法规定解除劳动合同主要指未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同,赔偿责任指的是赔偿下列费用:1、招录费用;2、培训费用;3、合同约定的其它赔偿。

【解析】赔偿金额或者赔偿比例应当在劳动合同中写清楚。

第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。

劳动法规定造成“经济损失”的承担连带赔偿责任,而本条规定是“造成损失”即可,求偿范围扩大。

第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

连带责任之一:实践中劳务派遣单位、用工单位、劳动者三者间的关系一直是剪不断,理还乱,本条核心在于“连带责任”,终于解决了司法实践中一直难以解决的问题。

本法对于劳务派遣的限制是相当之苛刻,对于罚金与赔偿责任同样不手软。违法情节严重的,将直接被吊销营业执照,但是何为情节严重没有明确。这要求劳务派遣单位必须更加小心谨慎。本条确定了用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任,旨在防止用工单位利用劳务派遣的用工形式损害劳动者的权益。

【解析】一招不慎,将会承担高额罚款,甚至引发严重后果。

第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

连带责任之二:非法用工,劳动者也有权获得经济补偿,这是对劳动法的一个突破,出资人承担无限责任,跑得了庙跑不了和尚。本条的主要针对个体经济组织和民办非企业单位等组织的违法用工的赔偿条款。出资人负有承担赔偿责任的义务。

第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

连带责任之三:连带责任实际上就是双保险,劳动者的利益基本上能够得到最大限度的保护。本条的适用以建筑、工程、酒店、餐饮等行业为主,旨在保护农民工的合法权益。

第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责,或者违法行使职权,给劳动者或者用人单位造成损害的,应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

违法用工大都是由于相关监管部门监管不到位导致的,而这种监管不到位,很大程度上在于政府的不作为和玩忽职守,以及对违法犯罪现象的漠视。本法针对渎职的监管部门及其负责人,作出了明确的指责划分和行政处罚的规定。劳动者可以依法要求行政赔偿。

  第八章 附 则   

第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。

国家公务员不适用本法。

第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

举例:A公司与B劳动者在200411签订2年期的固定期限劳动合同,已经续签1次,200811为第2次续签。若B要求依法签订无固定期限,之前的两次固定期限不能计算,必须自200811日后再连续订立两次固定期限后方可。

【解析】在07年剩下的几个月中,建议给雇员签订3年或3年以上的固定期限劳动合同,这样可以往后延长签订无固定期限的时间,代价是如果公司急于解除合同,只能是提前解除或终止,这将要支付经济补偿金。

本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。

本法自实施之日起开始生效,但法不溯及既往。

【解析】若从20078月开始计算,我们还有6个月的时间来处理仍未签订的书面合同。

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。

劳动关系跨越新旧法的,200811为分界线,200811之前的工作年限按照旧法规定计算经济补偿,200811之后按照劳动合同法的规定计算经济补偿,分别计算,合并相加。

案例:A200071入职公司,劳动合同一年一签,200771,公司与A又签订了一年期限的劳动合同2008630劳动合同期满,公司决定不再续订劳动合同

问题一:2008630合同终止,公司如何支付经济补偿?

答:固定期限劳动合同终止需支付经济补偿是劳动合同法的最新规定,根据法不溯及既往原则,200811之前的工作年限不适用该规定,按照之前的规定,合同终止用人单位可不支付经济补偿金,因此,A20077120071231之间的工作年限用人单位不予支付经济补偿金。A劳动合同2008630期满终止,年限正好6个月,因此根据劳动合同法的规定,用人单位需支付一个月工资标准的经济补偿。补偿基数按照A200771200863012个月的月平均工资计算。

问题二:如果2008530公司强行解除劳动合同,该如何支付经济补偿?

答:公司解除劳动合同的,按照新法和旧法都应当支付经济补偿,但对违法解除合同的,劳动合同法规定如果劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。所以,本案中如果A不要求继续履行劳动合同的,公司应当按照A20007120071231的工作年限(正好7年半)支付解除动合同的经济补偿金为8个月×月工资(2007年度月平均工资),支付赔偿金为月工资×0.5个月×2倍。

问题三:如果2008530由公司提出,双方协商一致解除劳动合同,该如何支付经济补偿?

答:新法与旧法都规定,公司向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的,公司应当支付经济补偿金。新法施行前按照旧法的有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照旧法的有关规定执行。因此,A的工作年限从其第一次签订劳动合同之日起开始计算,2000712008530,工作年限为8年零5个月。根据新法第四十七条,除非A是高收入者,否则公司应当支付他月工资(2007612008530平均月工资)×8.5个月。

【解析】“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的”,是指以下几种情况:

一、第四十六的第(一)项:“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”,即劳动者被迫解除劳动合同:

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的; 

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

二、第四十六条第(四)项:“用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的”,即:

  (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

三、第四十六条第(五)项:“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,”合同期满终止固定期限劳动合同的。

四、第四十六条第(六)项:“依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的”,即;

(四)用人单位被依法宣告破产的;

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。

因以上四个方面共计13种情况是新法规定的,根据法不溯及既往的原则,以上情况导致劳动合同解除或者终止的,经济补偿年限自200811日起计算。

应该注意的是,以下情形的经济补偿年限则不受此限制:

一、第四十六条第(二)项:用人单位提出协商一致解除劳动合同。

二、第四十六条第(三)项:“用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”,即:  

有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

    (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

三、第四十六条第(四)项:“用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的”,即:

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的。

因以上三个方面共计6种情况是援用劳动法的规定,因此这6种情况导致劳动合同解除或者终止的,经济补偿年限根据实际工作年限计算。

第九十八条 本法自200811日起施行。

距离正式实施不足半年,需抓紧时间制定应对措施。

 

 

 (整理及制作:Eagle)

2007.7.24





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